KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU TIẾT SÁP NHẬP, MUA LẠI DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM
Câu hỏi
KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU TIẾT SÁP NHẬP, MUA LẠI DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM ?
Câu trả lời
I. Khái niệm sáp nhập, mua lại
1. 1. Sáp nhập và mua lại theo pháp luật Việt Nam
Theo Ðiều 17 Luật Cạnh tranh ngày 3 tháng 12 năm 2004: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”
Luật Cạnh tranh cũng nói đến hợp nhất doanh nghiệp – là việc “hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”.
(Vậy sáp nhập doanh nghiệp khác hợp nhất doanh nghiệp như thế nào?)
Kiểm soát tập trung kinh tế (sáp nhập, hợp nhất, thôn tính công ty và liên minh chiến lược) là một nội dung rất mới không chỉ đối với nước ta. Ngoại trừ ở Mỹ, đề tài này chỉ được quan tâm ở châu Âu trong vài thập niên trở lại đây (Đức bổ sung Luật Cacten năm 1973, Liên minh châu Âu ban hành quy chế giám sát tập trung kinh tế lần đầu tiên năm 1989…) . Bởi vậy, bàn về kiểm soát tập trung kinh tế trong tình trạng đương thời của nền kinh tế nước ta (bình quân 1000 người dân mới có một doanh nghiệp, chỉ có 700 doanh nghiệp có vốn đăng ký hơn 20 tỷ đồng) dường như còn quá sớm.
Luật Doanh nghiệp ngày 29 tháng 11 năm 2005 xem xét sáp nhập doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập” (Điều 153).
Điều 152 xem xét hợp nhất doanh nghiệp là việc “Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất”.
Điều 145 Luật Doanh nghiệp có nói đến việc bán doanh nghiệp tư nhân (“Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác”). Trong Luật Doanh nghiệp không đề cập đến mua lại doanh nghiệp nói chung.
Nghị định số 103/1999/ND-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước và Nghị định của Chính phủ số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước – quy định về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê toàn bộ một doanh nghiệp, áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỷ đồng, Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được.
Theo các nhà đầu tư tài chính, việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập doanh nghiệp mới, nhà đầu tư nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp Nhà nước cũ.
Những khó khăn khi mua doanh nghiệp Nhà nước cũng dễ dàng cảm nhận được: những đơn vị đem bán hầu hết là nợ nần thua lỗ kéo dài, dẫn đến vốn âm nên không thể thực hiện cổ phần hóa (bán cổ phần không ai mua). Chính vì thế, Chính phủ đã đưa ra hai phương thức giải quyết: đấu thầu (nếu người mua muốn mua trọn gói công ty bao gồm cả lao động) hoặc đấu giá (nếu chỉ mua tài sản).
Điều 21 Luật Đầu tư ngày 29 tháng 11 năm 2005 lần đầu tiên quy định “Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.
Đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức:
-Đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư;
-Mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động;
-Mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp;
Theo Điều 3 Luật Đầu tư, “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư”, “Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư”, “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư”.
Trước đây, Điều 31 Nghị định 27/2003 sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định: "Sáp nhập doanh nghiệp" là việc một hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để sáp nhập vào một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (gọi là doanh nghiệp nhận sáp nhập); d) "Hợp nhất doanh nghiệp" là việc hai hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (gọi là doanh nghiệp hợp nhất).
Như vậy, theo pháp luật Việt nam hiện hành, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế, như một trong những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.
1. 2. Khái niệm sáp nhập, mua lại trên thế giới:
Trên thế giới, các vụ sáp nhập, mua lại có thể được phân thành 3 loại: chiều ngang, chiều dọc và kết khối.
- Sáp nhập theo chiều ngang: sáp nhập giữa các công ty trên cùng một tuyến kinh doanh và trên cùng một thị trường nhằm tăng hiệu quả và để chiếm được quyền lực thị trường;
- Sáp nhập theo chiều dọc: sáp nhập giữa các công ty tham gia vào các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và tiếp cận thị trường, nhằm giảm chi phí giao dịch và các chi phí khác thông qua việc quốc tế hóa các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và phân phối;
- Sáp nhập kết khối: sáp nhập giữa các công ty trong các lĩnh vực kinh doanh khác nhau và không có liên quan, nhằm giảm cơ bản rủi ro và để khai thác các hình thức kinh tế khác nhau trong các lĩnh vực tài chính, tài nguyên v.v…
Việc sáp nhập hai công ty sản xuất hoặc kinh doanh sản phẩm cùng loại hoặc tương tự có thể dẫn đến sự giảm bớt các chi phí sản xuất và chi phí thị trường. Việc sáp nhập hai công ty, trong đó một bên cung cấp nguyên liệu cho quá trình sản xuất ra sản phẩm hoàn chỉnh của bên kia, có thể đem lại sự cắt giảm tổng chi phí tổng và chi phí kho tàng.
Các vụ sáp nhập, mua lại hiện nay đã trở thành một hình thức đầu tư thông dụng của các công ty muốn bảo vệ, củng cố và thúc đẩy vị trí của mình bằng cách sỏp nhập, mua lại công ty khác từ đó tăng cường khả năng cạnh tranh của mình.
Ngoài ra, yêu cầu giảm bớt các chí phí tăng cao của hoạt động nghiên cứu và phát triển trên một khu vực địa lý rộng hơn và việc mở ra các thị trường mới cho cạnh tranh đã thúc đẩy tốc độ của các vụ sáp nhập và mua lại trong quá trình tổng thể của cả đầu tư trong nước và nước ngoài.
Sáp nhập và mua lại cũng là một hướng cho việc cơ cấu lại công ty. Cú thể phân loại tất cả các hoạt động cơ cấu lại bao gồm: chia các hoạt động kinh doanh, bán các bộ phận không phải chủ lực, giảm bớt lực lượng lao động, tỡm đối tác mới, hoặc chuyển trọng tâm chiến lược của toàn bộ nhóm.
Có thể kể ra hàng loạt các động cơ chiến lược khác nhau đã đưa các công ty đến việc sáp nhập và mua lại. Động cơ chính đằng sau những vụ sáp nhập bao gồm:
- Để tận dụng cạnh tranh hoặc để đạt được lợi nhuận độc quyền;
- Để tận dụng sức mạnh thị trường chưa được tận dụng hết;
- Để phản ứng lại những cơ hội tăng trưởng hoặc lợi nhuận đang bị thu hẹp trong một ngành công nghiệp do nhu cầu giảm hoặc cạnh tranh quá mức;
- Để đa dạng hoá nhằm giảm rủi ro trong kinh doanh;
- Để đạt được quy mô đủ lớn nhằm tận dụng yếu tố kinh tế nhờ quy mô trong sản xuất hoặc phân phối;
- Để vượt qua được những mặt hạn chế trong một công ty bằng cách mua lại những nguồn lực bổ sung cần thiết, các sáng chế hoặc các nhân tố sản xuất khác;
- Nhằm đạt được quy mô đủ lớn để tiếp cận có hiệu quả tới thị trường vốn hoặc việc quảng cáo với giá phải chăng;
- Để sử dụng một cách toàn diện hơn nữa những nguồn lực hoặc nhân lực cụ thể do công ty kiểm soát, đặc biệt là năng lực quản lý;
- Để sa thải đội ngũ quản lý hiện tại;
- Để sử dụng các lợi ích về thuế mà nếu không có sáp nhập sẽ không có được;
- Để mua lại những tài sản với giá thấp hơn giá thị trường;
- Để tăng trưởng mà không phải trải qua thời kỳ chờ đợi .
Tổng hợp lại, chúng ta có thể thấy ba động cơ chính của hoạt động sáp nhập, mua lại trên thế giới là: động cơ tài chính, động cơ đầu tư và động cơ chiến lược.
II. Sáp nhập, mua lại trên thế giới
2.1. Sáp nhập, mua lại trên thế giới
Theo kết quả nghiên cứu của Công ty thống kê tài chính Thomson Financial, năm 2005 là năm diễn ra các hoạt động sáp nhập và mua bán công ty đạt mức kỷ lục, với tổng giá trị các hợp đồng giữa các tập đoàn kinh tế lớn lên tới 2.703 tỷ USD, tăng 38,4% so với năm 2004. Trong năm qua, các hợp đồng sát nhập và mua bán cổ phần công ty chủ yếu được thực hiện trong lĩnh vực năng lượng. Số lượng các hợp đồng loại này tại châu Âu tăng 49% và tại Mỹ tăng 30%. Trong số các hợp đồng sáp nhập và mua cổ phần lớn nhất năm 2005 có hợp đồng tập đoàn Procter and Gamble (P&G) mua tập đoàn Gillette (cùng của Mỹ) với 57,2 tỷ USD, và tập đoàn tài chính Mitsubishi Tokyo Financal Group tại Nhật Bản mua Ngân hàng UFJ với số tiền 41,4 tỷ USD. Sau hai năm 2002 và 2003 ngừng trệ vì các doanh nghiệp không dám mạo hiểm đầu tư, các hoạt động sáp nhập và mua cổ phần công ty đã bắt đầu nhộn nhịp trở lại kể từ năm 2004, chủ yếu là nhờ sự tăng trưởng của các thị trường chứng khoán và việc các ngân hàng trung ương áp dụng mức lãi suất thấp. Những người được hưởng lợi nhiều nhất từ các hoạt động này chính là các ngân hàng, với vai trò tư vấn và cho vay vốn, trong đó ngân hàng đầu tư Goldman Sachs của Mỹ dẫn đầu thế giới. Ngân hàng này đã tham gia vào 432 hoạt động mua bán cổ phần và sáp nhập với tổng số tiền 867 tỷ USD, vượt qua cả Morgan Stanley, JP Morgan, Citigroup và UBS. Các hoạt động sáp nhập và mua bán cổ phần giữa các tập đoàn kinh tế lớn trên thế giới sẽ tiếp tục tăng trong năm 2006.
Một liên minh gồm các quan chức và thương gia Trung Quốc đã lên tiếng bày tỏ lo ngại rằng việc bán ồ ạt các cổ phần của các doanh nghiệp Trung Quốc có thể dẫn tới sự độc quyền của nước ngoài trong các ngành then chốt của nền kinh tế. Nếu cứ để cho các hoạt động sáp nhập và mua lại có chủ ý của các công ty đa quốc gia tiến triển tự do, Trung Quốc chỉ còn hoạt động như là nguồn nhân công trong mạng lưới cung cấp toàn cầu.
Xem xét các vụ sáp nhập, mua lại trên thế giới chúng ta thấy:
-Hầu hết các vụ sáp nhập, mua lại này đều được diễn ra giữa các công ty của các nước phát triển. Theo báo cáo đầu tư thế giới của UNCTAD, chỉ có 8% các vụ sáp nhập lớn diễn ra ở các quốc gia nằm ngoài các nước công nghiệp hóa. Các vụ sáp nhập lớn thường diễn ra ở Anh và Mỹ và bên cạnh việc điều tiết bằng luật cạnh tranh là điều chỉnh việc mua bán sáp nhập bằng các tiền lệ; ở châu Âu lục địa thường chỉ diễn ra các vụ sáp nhập, mua bán nhỏ – chủ yếu là sáp nhập, mua bán các công ty nhỏ và có tính chất gia đình.
-Các vụ sáp nhập, mua lại thường chỉ tập trung vào một số ít ngành ngân hàng, công nghiệp dầu khí, các công ty dược phẩm, cụng nghệ thụng tin và ngành công nghiệp ôtô với sự chi phối bởi những hoàn cảnh cụ thể liên quan đến một ngành công nghiệp nhất định. ở các ngành khác các vụ sáp nhập lớn ớt diễn ra. Vì vậy, chúng ta cần phải thận trọng khi kết luận rằng chúng ta đang chứng kiến một xu hướng toàn cầu đang lan rộng và có ảnh hưởng tới tất cả các ngành công nghiệp. Song song với các vụ sáp nhập, mua lại lớn là một xu hướng phân tán đầu tư, bởi các công ty tìm kiếm trọng tâm mạnh hơn trong lĩnh vực kinh doanh chủ lực của mình.
- Sự ghi nhận về sáp nhập, mua lại không phải lúc nào cũng tích cực. Nghiên cứu cho thấy hầu hết các vụ sáp nhập, mua lại không đạt được các lợi ích như dự kiến. Theo một số nguồn tin: chỉ khoảng 15% các vụ sáp nhập đạt được các mục tiêu hợp lực của chúng, 15% các vụ sáp nhập khác dẫn đến những kết quả bi thảm, 70% còn lại chỉ có một ảnh hưởng không rõ rệt.
2.2. Điều tiết sáp nhập, mua lại trên thế giới
Trên thế giới, M&A được xem xét, điều tiết chủ yếu từ góc độ của pháp luật về cạnh tranh.
Nhìn chung các điều khoản về sáp nhập, mua lại trong Luật cạnh tranh ở các nước trên thế giới không có tính bắt buộc. Cụ thể là không cần thiết phải rà soát một cách hệ thống và thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại. Yêu cầu thông báo về mọi vụ sáp nhập, mua lại sẽ tạo ra gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí không hợp lý và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại.
Theo Điều 91 Luật Cạnh tranh Canada (Bản sửa đổi bổ sung năm 1985), sáp nhập được hiểu là việc mua hoặc thiết lập, trực tiếp hay gián tiếp, bởi một hay nhiều người, bằng cách mua hay thuê mua cổ phần hoặc tài sản, sự kiểm soát đối với toàn bộ hay một phần của hoạt động kinh doanh của một đối thủ cạnh tranh, nhà cung cấp, khách hàng hoặc một người nào khác bằng cách kết hợp hay liên kết hoặc hình thức khác.
Ở các n ước trên lãnh thổ Liên Xô trước đây (các nước SNG), pháp luật cạnh tranh tạo ra hành lang pháp lý để kiểm soát các hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn). Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập. Việc thông báo này chỉ có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định. Trong thời gian quy định, các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước việc sáp nhập cho cơ quan chống độc quyền, nêu rõ tất cả các thông tin cần thiết. Các thông tin phải cung cấp có thể gồm các hoạt động chủ yếu, khối lượng hàng hóa sản xuất và bán hàng năm, thị phần của các bên, mục đích sáp nhập/ mua lại và các vấn đề tương tự. Không có quyết định cho phép sáp nhập của cơ quan chống độc quyền, doanh nghiệp mới hình thành sẽ không được đăng ký pháp nhân một cách chính thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan Cộng hòa Moldova).
Cách đây không lâu, việc mua lại quyền kiểm soát công ty ở Nhật Bản còn hiếm, như¬ng hiện giờ các hoạt động này đang diễn ra nhộn nhịp nhờ vào những quy chế mới về kế toán; xóa bỏ dần tình trạng cổ phần chéo truyền thống có thời từng là một rào cản lớn đối với các hoạt động sáp nhập và mua lại công ty. Những rào cản truyền thống cản trở các hoạt động mua bán, sáp nhập công ty đang từng bước được dỡ bỏ từ khi Luật Giao dịch và Chứng khoán được sửa đổi năm 1990.
Uỷ ban Thương mại Lành mạnh của Hàn Quốc có Thông báo về hướng dẫn đánh giá sáp nhập và mua lại ngày 15 tháng 6 năm 2003 phân biệt rõ sáp nhập và mua lại theo hàng ngang là việc sáp nhập và mua lại giữa các thực thể cạnh tranh, sáp nhập và mua lại theo hàng dọc là việc sáp nhập và hợp nhất giữa các thể nhân công ty có quan hệ với nhau trong quá trình sản xuất và phân phối từ khâu sơ chế nguyên liệu thô đến sản xuất và bán hàng hoá.
Xem xét sáp nhập, mua lại doanh nghiệp trên thế giới chúng ta có thể rút ra các kết luận sau:
-Quan niệm phổ biến về Mergers & Acquisions (M&A) trên thế giới được hiểu bao gồm không chỉ sáp nhập, mua lại mà còn gồm cả hợp nhất và giành quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp.
-Phân tích về sáp nhập, hợp nhất, chúng ta thấy đó không phải là hoạt động đầu tư theo nghĩa thông thường mà về bản chất đó là sự tối ưu hoá đầu tư. Chỉ có mua lại, giành quyền kiểm soát mới thực sự là bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư. Bởi vậy khi xây dựng khung pháp lý điều tiết cần lưu ý điểm khác biệt này.
- Việc nhìn nhận sáp nhập, mua lại không phải xu hướng toàn cầu và chỉ ảnh hưởng rất ít đến các nước đang phát triển như Việt Nam sẽ giúp chúng ta có quan điểm đúng đắn khi sử dụng sáp nhập, mua lại như công cụ để thu hút đầu tư.
Theo TS. PHẠM TRÍ HÙNG – Đại học Luật TPHCM